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新公司法下董事、监事、高级管理人员任职风险

作者:诚立会计 | 发布时间:2024-05-09
北京注册公司须知。

 新公司法将于2024年7月1日起实施,细化了董事、监事、高级管理人员忠实和勤勉义务,以及违反忠实和勤勉义务所承担的民事赔偿责任。同时,与公司法几乎同步修改的还有刑法,《刑法修正案十二》于2024年3月1日已经施行,增加了民营企业非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售资产罪(这三个罪名,原刑法规定仅适用于国有企业),与公司法刑民呼应。所以,从立法来看,增加了民营企业董、监、高的履职义务,同时明确了违反义务的民事赔偿责任,直至上升至刑事责任。鉴于目前的营商环境、法治环境、民营企业家屡遭迫害、民营企业内部控制权之争等因素,有必要加强研究民营企业董事、监事、高级管理人员任职风险和应对之法。

 一、董事、监事、高级管理人员承担哪些责任

我们梳理出12项董事、监事、高级管理人员承担的义务及赔偿责任,其中董事、监事、高级管理人员忠实、勤勉义务贯穿其始终,包括从公司成立后的出资的实缴、抽逃出资、减资,到公司经营利益冲突、财务资助、利润分配,一直到公司清算整个公司的生命周期。

在梳理民事责任之前,我们先明确一下“高级管理人员”包括哪些?高级管理人员包括两类:(1)公司法规定的高级管理人员:经理、副经理、上市公司董事会秘书、财务负责人;(2)公司章程规定的高级管理人员:如业务各条线的负责人、风险管理负责人、法务合规负责人等。

关于新公司法下的民事责任,我们梳理如下:

(一)利用关联交易损害公司利益的赔偿责任

公司法第二十二条:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。

违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

 公司法第一百八十二条: 董事、监事、高级管理人员,直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易,应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

 董事、监事、高级管理人员的近亲属,董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业,以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人,与公司订立合同或者进行交易,适用前款规定。

注意:法律并不禁止合法的关联交易,而是防止上述主体利用关联交易损害公司利益,那么判断关联交易是否合法而未损害公司利益:

(1)程序合法:充分披露,包括一百八十二条第一款规定的“报告”和“决议”

2)实体合法:仅有程序合法不足以支撑关联交易的合法性,公司法司法解释五第一条规定,仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的,人民法院不予支持。所以,宗旨还是不能损害公司利益:合理性,如价格合理,关联交易的价格是否符合市场公允价格;必要性,如本来能在市场上直接采购相关产品,非要通过关联公司采购,增加采购成本。
     

(二)未核查、催缴出资的赔偿责任

公司法第五十一条:有限责任公司成立后,董事会应当对股东的出资情况进行核查,发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的,应当由公司向该股东发出书面催缴书,催缴出资。

未及时履行前款规定的义务,给公司造成损失的,负有责任的董事应当承担赔偿责任。

注意:1、新公司法对于催缴出资的义务,仅规定了董事的责任,没有规定高级管理人员具有该义务。我们认为,不应当再适用公司法司法解释三第十三条第四款,对新增注册资本的催缴义务主体为董事和高级管理人员,理由:(1)当时的适用也是依据旧公司法第一百四十七条的对忠实和勤勉义务的笼统规定,没有规定具体的义务和主体;(2)根据该规定,没有规定监事负有该义务,所以可以推断,监事没有催缴义务,亦为判例所确认【(2021)粤03民初4841号】。同理,我们可以推断,催缴出资义务仅适用于董事。

2、新公司法明确了催缴义务适用于公司成立后,包括增资。这与以往的司法判例亦是一致。公司法司法解释三第十三条第四款,仅规定增资,没有规定是否适用,最高人民法院通过案例确认了公司成立出资的催缴义务。(2018)最高法民再366号民事判决书认为“在公司注册资本认缴制下,公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的,董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别”。

3、催缴义务,催缴的出资不包括加速到期的情形,如“公司不能清偿到期债务”,而出资期限尚未到期,董事对此没有催缴义务,相关判例:【(2022)0101民初14810号、(2022)沪7101民初372号】

4、董事的任职期间是否与债务相关联,在实缴期限届满前已经卸任,任期没有关联的董事,不承担该责任,相关案例:【(2020)京0108民初40926号】

(三)对股东抽逃出资负有责任的连带赔偿责任

公司法第五十三条:公司成立后,股东不得抽逃出资。

违反前款规定的,股东应当返还抽逃的出资;给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

注意:成立连带赔偿责任的行为包括积极和消极两个方面。该项规定原公司法没有规定,而是规定在公司法司法解释三第十四条,行为表述为“协助”,从字面意义上为积极地实施行为。但是,2021最高法民申4683号,(2018)最高法民终913号,两个案例,均将“放任”“不履行法定义务”的消极行为,作为协助的方式,可见,判例中已经将“协助”解释为包括积极和消极两个方面的行为,所以,新公司法将协助修改为“负有责任”的表述更为准确。

(四)违法财务资助负有责任的赔偿责任

公司法第一百六十三条: 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助,公司实施员工持股计划的除外。

 为公司利益,经股东会决议,或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议,公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助,但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。

 违反前两款规定,给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

注意:1、该规定适用于股份有限公司。

2、新公司法未禁止向控股股东、实际控制人和其他关联方提供财务资助,而是仅是针对取得本公司或者母公司的股份的财务资助。

3、为控股股东、实际控制人和其他关联方提供财务资助,所构成的关联交易,由公司法第二十二条和一百八十二条规定进行调整;

4、如果是上市公司,对关联方提供财务资助,适用上市公司监管指引第8号》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号》《深圳证券交易所股票上市规则》等规定进行规范。

5、“负有责任”,亦应包括积极和消极两方面的行为,董事、监事、高级管理人员应当监督公司的财务事务,不能放任。亦在董事会、股东会决议时,对是否“为公司利益”进行审慎审查。

(五)执行职务造成第三人损害的赔偿责任

第一百九十一条 董事、高级管理人员执行职务,给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任;董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的,也应当承担赔偿责任。

(六)对违法分配利润负有责任的赔偿责任

第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的,股东应当将违反规定分配的利润退还公司;给公司造成损失的,股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

注意:向股东分配利润的合法性,包括程序合法和内容合法

1、必须要有可分配的真实利润,如果虚增利润进行分配,根据公司法司法解释三第十二条,属于抽逃出资,董事、高级管理人员要承担连带赔偿责任;同时,我们要充分知悉以下几点:(1)可分配利润是什么?是“弥补亏损和提取公积金后税后利润”;(2)公司持有的本公司股份不得分配利润;(3)为了弥补亏损而减资的,在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本百分之五十前,不得分配利润;(3)清算期间,公司债务清偿前,不得分配利润。

2、程序必须合法,这里涉及一个问题,公司法规定,董事会制定利润分配方案,股东会审议批准利润分配方案,那么股东会是否可以制定和批准利润分配方案?董事会是否可以接受股东会授权或者公司章程授权董事会制定和批准利润分配方案?关于前者,我们认为是有效的,股东会是公司的权力机关,可以将董事会的权利收回,自行制定利润分配方案并通过,该结论也有案例支持【(2018)粤94民终723号、(2020)最高法民申3891号】。关于后者,我们认为一般是无效的,因为大股东往往控制董事会,如果利润分配方案由董事会制定,并且董事会不通过股东会自行审议批准,容易侵害小股东利润分配权,相关案例法院不支持【2013)沪一中民四(商)终字第822号】,法院判决股东会决议授权董事会审议批准利润分配方案的决议无效。所以,我们最好不要搞制度创新,增加程序不合法的风险。

3、利润分配方案的内容应当具体明确:达到各股东应当得到的具体利润数额,认定该分配方案具体明确【案例:(2021)最高法民再23号】。

(七)对违法减资负有责任的赔偿责任

第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的,股东应当退还其收到的资金,减免股东出资的应当恢复原状;给公司造成损失的,股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

注意:1、这里应当区分违法减资的赔偿责任,与抽逃出资的连带赔偿责任和出资未到位的催缴责任。在违法减资的赔偿责任属于新公司法新增条款,旧公司法和司法解释没有规定。以往的司法判例,有两种处理方式,一种是以比照抽逃出资承担连带赔偿责任;一种是比照出资未到位的补充赔偿责任。现在已经有明确规定的情况下,不能再认定为抽逃出资而承担连带赔偿责任。我们认为,负有责任的董事、监事、高级管理管理人员在违法减资范围内承担补充赔偿责任为宜。

2、减资程序对已知债权人的通知义务,往往是违法减资的症结,所以,已知债权人的认定比较关键,这里总结如下:

(1)明确的合同确定债权债务关系,即使具体债权金额不确定,是为已知债权人【案例参考(2021)陕民终642号】;

(2)已在法院起诉或者仲裁,争议焦点不是债权是否成立的,是已知债权人【案例参考(2017)沪02民终7061号】;

(3)债权发生于减资的股东会决议之后,于减资工商登记程序完结之前的,亦是已知债权人【案例参考(2020)沪民再28号、(2021)苏03民终10250号】;

(4)已经签订合同,暂时不能确定债权,但具有潜在必然发生的债权,亦是已知债权人【案例参考(2016)最高法民申1112号、(2023)苏13民终408号】;

(5)已经签订合同,但根据合同的履行,到合同期满才能确定债权的,不是已知债权人【案例参考(2014)九中民二终字第3号】;

(6)在法院起诉,债权是否成立存在争议的,不是已知债权人【案例参考(2015)沪一中民四(商)终字第1901号】。

(八)未及时履行清算义务,给公司或者债权人造成损失的赔偿责任

第二百三十二条 公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的,应当清算。董事为公司清算义务人,应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。

 清算组由董事组成,但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

 清算义务人未及时履行清算义务,给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。

注意:1、清算义务人为董事。公司法司法解释二第十二条,规定有限责任公司的股东为清算义务人,且组成清算组,股份有限公司的董事、控股股东为清算义务人,且组成清算组,该规定的清算义务人和清算组与新公司法不一致。当然,我们亦可以在公司章程中,做出与司法解释一致的规定。

    2、注意因果关系。本来公司就有任何财产,也就是与未及时清算无关。所以如果有证据证明,在满足清算条件之前,公司已经无财产,也就是,未及时清算未造成公司损失,也与债权不能获得清偿无因果关系,那么,也就没有赔偿责任【案例:北京市高级人民法院(2021)京民申7672号】。

(九)怠于履行清算职责的赔偿责任

第二百三十八条 清算组成员履行清算职责,负有忠实义务和勤勉义务。

 清算组成员怠于履行清算职责,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任;因故意或者重大过失给债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。

注意:1、关于“怠于履行清算职责”的认定,九民纪要早有解释:是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后,在能够履行清算义务的情况下,故意拖延、拒绝履行清算义务,或者因过失导致无法进行清算的消极行为。区别在于,本次新公司法对于债权人的赔偿责任,排除了一般过失责任。

2、怠于履行清算职责,根据造成的后果不同而有所不同,两种:一是,财产贬值、流失、毁损或者灭失;二是,无法进行清算,要对债务承担连带清偿责任。

3、注意因果关系,这里就不展开了,我们之后会有《清算注销专题》,请大家关注。

(十)其他违反忠实和勤勉义务的赔偿责任

1、关于责任的概括性规定:

第一百八十八条 董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

第一百二十五条 第二款

 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议,给公司造成严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任;经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务,应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突,不得利用职权牟取不正当利益。

 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务,执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

2、具体义务的禁止性规定

1)违反忠实义务禁止性规定

第一百八十一 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为:

  (一)侵占公司财产、挪用公司资金;

  (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

  (三)利用职权贿赂或者收受其他非法收入;

  (四)接受他人与公司交易的佣金归为己有;

  (五)擅自披露公司秘密;

  (六)违反对公司忠实义务的其他行为。

注意:该条规定,公司内部程序的重要性,如高级管理人员履职差旅费用超标准报销,再如较高年终奖金的发放及发放形式,没有董事会或者股东会批准,可能存在巨大隐患(如侵占公司财产)。

2)谋取属于公司的商业机会

第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员,不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是,有下列情形之一的除外:

 (一)向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过;

 (二)根据法律、行政法规或者公司章程的规定,公司不能利用该商业机会。

注意:认定谋取属于公司的商业机会,应当从以下因素判断【案例参考2012)苏商外终字第0050号、(2016)鲁民终1454号】

1、该商业机会与公司经营活动(经营范围)相关联,且该商业机会属于公司。如果与公司的经营活动无关,且没有接触过,则该商业机会不属于公司。

2、交易相对方有给与公司商业机会的意愿或者很大可能性。交易相对方如果没有意愿将商业机会给公司,亦说明该商业机会不属于公司。

3、公司有能力完成交易,或者交易没有事实障碍。如果公司获得该商业机会,从设备、人力、技术无法完成的,最后也无法达成交易,所以该商业机会亦不属于公司。

4、公司未放弃或者拒绝该商业机会。前述条件都具备,但如果公司已经明确放弃或者拒绝该商业机会的,该商业机会亦不属于该公司。

5、获取该商业机会,系利用职务便利。董事、监事、高级管理人员获取的商业机会,如果不是利用职务便利,如上述主体根本不参与公司管理,根本没有机会利用职务便利谋取该商业机会,不构成利用职务便利谋取商业机会。

3)违反竞业禁止规定

第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过,不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

注意:1、同类业务界定,除了公司实际经营的业务外,应当以公司营业执照所载经营范围为准【案例参考(2015)苏商终字第00680号】;有时以是否具有经营资质为标准进行区分【案例参考(2013)浙民申字第1337号】。

2、竞业限制的依据,除了公司法规定,还有公司章程和劳动合同【案例参考(2015)豫法立二民申字第01077号】。

二、挂名董事、监事、高级管理人员是否承担民事责任

实践中,挂名董事、监事、高级管理人员已屡见不鲜,究其原因有以下几个:一是,有的股东出于身份限制或者风险防控,公司成立时的架构都是代持,股权代持,董、监、高亦均是挂名;二是,为了公司成立方便,完全是出于凑数,而挂名董事、监事、高级管理人员;三是,委派公司的一名员工到所投资的公司,挂名董事、监事、高级管理人员。那么就会产生问题,挂名的董事、监事、高级管理人员是否承担责任,我们分析如下:

(一)新公司法没有排除挂名董事、监事、高级管理人员的责任

首先,公司第180条第三款规定“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的,适用前两款规定。”意思是说,虽然不是公司名义(登记)董事,但实际执行董事之职的控股股东、实际控制人要承担董事的责任,但名义(登记)董事的责任没有规定排除;第二,公司法第192条“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的,与该董事、高级管理人员承担连带责任。”该规定,笔者认为是承接180条的规定,控股股东、实际控制人,指示董事、高级管理人员从事董事、高级管理人员之职,这与“挂名”董事、“挂名”高级管理人员按照控股股东、实际控制人意思履职,没有实际参与公司经营管理,本质上并无区别,实际上的执行公司事务的是控股股东、实际控制人。但是,该接受指示的“挂名”董事、“挂名”高级管理人员仍要承担责任。所以,从新公司法规定看,我们有理由认为,挂名董、监、高存在认定承担责任的风险。

另外,这里需要说明的是,新公司法180条没有将监事和高级管理人员纳入责任范围,而192条没有将监事纳入责任范围。笔者认为,主要是因为,一方面监事不参与公司的经营管理,监事亦不能参与决策,控股股东、实际控制人无法通过指示监事履职达到其目的,所以,两条都没有将监事列入其中;另一方面,高级管理人员是董事会决策的执行者,并且负责公司日常的经营管理,所以,控股股东或者实际控制人可能越过董事会,指示高级管理人员从事相关行为,如指示公司财务负责人,向关联公司打款,所以,192条将高级管理人员列入其中,这里不再赘述。

(二)司法判例中,挂名董事、监事、高级管理人员,一般需要承担责任

笔者检索了相关案例,绝大多数案例,法院均没有支持“仅为挂名董事、监事、高级管理人员,不实际参与公司的经营管理”的抗辩理由。典型案例为最高人民法院(2020)最高法民申200号、(2018)最高法民终913号案件,终审判决书认为,其(6名董事)各自以只担任挂名董事、未参加决策或履行职务行为等理由所作抗辩均不成立,判决6名董事为股东抽逃出资行为承担连带赔偿责任。

此外,笔者仅检索到一个案例,挂名董事不承担责任。唐某与王某、姜某、北京华夏通和文化艺术有限公司(以下简称通和公司)股东损害公司债权人利益责任纠纷【案例参考(2022)京01民终583号】,法院没有支持原告主张的,唐某作为董事未履行对股东出资的催缴义务,而承担的赔偿责任。唐某主张其为挂名董事,并向法院提交了从未与通和公司建立劳动关系、领取报酬和缴纳社保的证据,这是法院未判决其承担责任的事实依据之一。同时,这个案件之所以没有判决唐某承担责任,一个重要事实就是,通和股东会做出减资决议并进行了减资程序,法院认为现有证据无法证明唐某仍然具有催缴减资部分出资的义务。但是,如果这个案件中所涉通和公司没有进行减资,案件的裁判结果可能不是这个结果。

(三)例外:谋取属于公司的商业机会

前面我们已经分析过,若为挂名董事、监事、高级管理人员未参加公司经营管理及决策,没有证据证明其参与公司经营管理,特别是针对该商业机会的参与,那么就没有利用职务便利的可能性,也就相应不成立该项责任的认定。

小结:综合以上,挂名董事、监事、高级管理人员,存在对未履行忠实、勤勉义务,承担赔偿责任的较高风险,特别是根据新公司法的规定,挂名董事比挂名监事、高级管理人员风险更高。

 三、刑事责任

(一)董事、监事、高级管理人员违法行为与涉及罪名分布关系

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(二)高频罪名的简要分析

我们依据以上的分布关系图可以看出,从易发性行为来看,关联交易的行为,容易造成违法犯罪的发生;从高频发生的罪名来看,职务侵占罪、挪用资金罪是发生频率比较高的两个罪名,这与北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心主任张远煌教授发布了《2023企业家刑事风险分析报告》的结论是一致的,当然这里我们只从公司法层面分析,在公司经营过程中还涉及其他罪名,如非法吸收公众存款罪、拒不支付劳动报酬罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪等,篇幅有限,这些罪名我们不做分析。我们针对几个罪名和行为简要分析一下:

1、职务侵占罪

职务侵占罪是指,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。职务侵占罪保护的法益是公司、企业的财产所有权。根据上图,我们总结以下行为,可能构成职务侵占罪:

(1)不合法的关联交易行为,如利用关联交易,虚构代采事实,将公司资金占为己有的,构成职务侵占罪【参考案例:(2017)浙0483刑初562号】;

(2)抽逃出资的行为,如公司董事又是公司股东,实缴出资后,私自用公司资金清偿自己的借款的,或者董事配合股东抽逃出资的,此时抽逃出资的行为与职务侵占的行为竞合,对于普通的公司来说抽逃出资不构成犯罪(全国人民代表大会常务委员会于2014年4月24日通过了《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》,该解释规定:“刑法第一百五十八条(虚假出资罪)、第一百五十九条(抽逃出资罪)的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司),所以,构成职务侵占罪或者其共犯;

(3)违法分配利润,未经公司法规定分配利润程序,或者分配的利润违反公司法规定未弥补亏损、未提取公积金等,构成职务侵占罪或者共犯【参考案例:(2019)赣10刑终125号】

(4)违法减资,未经过减资程序,以减资名义从公司套取资金占为己有的,构成职务侵占罪或其共犯【参考案例:(2022)鲁0902刑初268号】

(5)典型的侵占公司财产行为,这里不做赘述。

2、挪用资金罪

挪用资金罪实质,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。挪用资金罪保护的法益是单位对资金的占有、使用、收益权。根据上图,有如下行为涉及挪用资金罪:

(1)不合法的关联交易行为。如大股东(董事)擅自将资金出借给关联公司使用,达到上述条件的,构成挪用资金罪【参考案例:(2017)皖0621刑初293号】;

(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储,赚取利息的,达到上述条件,构成挪用资金罪【参考案例:(2017)闽04刑终296号】;

(3)违法财务资助从表现形式上与挪用资金无异,这里不再赘述;

(4)其挪用资金的行为,不再赘述。

小结:职务侵占罪和挪用资金罪,构成犯罪的主要原因,是董事、监事、高级管理人员,尤其同时又是股东的,对公司治理意识薄弱:(1)对公司财产和个人财产混同,认为自己作为大股东可以任意使用公司财产;(2)对公司财产或者资金的处置没有经过内部程序;(3)有些董监高为了利益铤而走险。司法实践中,毁掉企业家的往往是这两个罪名,比如雷*照明公司和真*夫公司,两家公司董事、高管均是因为这两个罪名而折戟。

3、关联交易行为

我们可以看到,不合法的关联交易行为,可能触发多种罪名,除了上述两个罪名外,还有背信损害上市公司利益罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、非法出售资产罪。其中为亲友非法牟利罪,如“(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。”这些行为,也都是董事、监事、高级管理人员容易忽视而容易触犯的行为;徇私舞弊低价折股、非法出售资产罪,即将股权或者资产以较低的价格出售给其他方,很可能是董监高自己控制、或者有其他关联关系的公司。这两个罪名以前均是国有企业才会涉及的犯罪,刑法修正案十二修改后,民营企业也开始适用,对董事、监事、高级管理人员的忠实、勤勉义务要求更高。另外,背信损害上市公司利益罪,仅适用于上市公司,有兴趣的可以了解一下,这里不再展开。

(三)股权结构越复杂的公司,刑事责任风险越高

1、一个股东的有限责任公司。

很多时候一人有限公司董事、监事、高级管理人员又是公司的股东,在这种情况下,违反勤勉和忠实义务的行为,可能不构成犯罪。为什么适用“可能”,因为刑法理论和司法实践不完全一致,各地法院判决结果也不一致。如清华大学刑法学教授张明楷认为,在一人公司中或个人独资企业中,股东或者投资人挪用资金的,不成立挪用资金罪和职务侵占罪中论述到,因为从实质上看,一人公司的唯一股东没有侵害他人财产,没有给他人造成财产损失。倘若一人公司的股东通过将公司财产据为己有的方式逃避债务,则只能以其他犯罪(如诈骗罪)论处。因为职务侵占罪保护的是本单位的财产,没有将其他单位或者个人的财产作为保护对象。司法实践中出现两种判决:(1)如不构成职务侵占罪,因为财产混同,没有侵犯其他股东的权利【参考案例:(2018)川0681刑初112号、(2018)川刑再14号】;(2)构成职务侵占罪,财产混同不能阻却犯罪成立【参考案例:2015哈一刑终字269号】;而且,我们发现,大多涉及金额较大的案件是有罪判决。

一人公司虽然存在有罪判决,但我们在检索案例时,关于一人有限公司的职务侵占罪我们只检索到85个案例,挪用资金罪更是只检索到63个案例,所以,因为一人有限公司股权结构简单,董事、监事、高级管理人员往往是股东自己,很少会发生因忠实、勤勉义务而触发犯罪。

2、股权结构复杂的公司风险较高,董、监、高应当审慎履职

股权结构复杂的公司之所以风险较高,我们认为,主要有以下几个原因:

(1)股东与股东之间的关系没有治理完善,存在大股东利用其地位损害小股东利益的行为,大股东往往又控制董事会和管理层,所以董监高容易因配合大股东而触发犯罪;

(2)股东之间存在矛盾,股东同时又是董事、监事、高级管理人员的,存在另起炉灶的想法,利用职务便利为自己和亲属谋取非法利益;

(3)股东长期未实际参与公司经营,董事、监事、高级管理人员,利用该间隙,为自己谋取不正当利益;

(4)公司控制权争夺,利用公司治理不完善,以刑事责任排除对方对公司的控制争夺;

(5)公司没有重视企业的合规管理,制度严重缺失,或者制度无法执行,内部追责不到位。

四、应对风险的建议

最后,在知悉以上风险的基础上,我们建议广大的企业家、董事、监事、高级管理人员,在今后的公司管理中,重视以下几个方面:

(一)一切履职行为,应当以公司利益最大化为核心

这是忠实、勤勉的价值核心,更是判断行为合法性的基础,如果没有“非法占有目的”、没有“谋取非法利益目的”、没有“损害公司利益”、没有“损害股东利益”、没有“损害债权人利益”等,也就是“实质正义”。

(二)增加履职透明度,多报告

本次公司法第一百八十二条,增加关联交易的报告制度。所以,在其他方面,也可以参考该制度,在公司内部进行备案,增加自己行为的合法合规性。

(三)促进董事会、股东会履行职权,增加“程序正义”

我这里列举一些事项:

1)关联交易,由董事会、股东会决议

2)催缴出资事项,组织董事会决议

3)减资,由股东会决议

4)分配利润,董事可以组织董事会制定方案,提交股东会决议

5)财务资助,由股东会决议

6)公司股权及重大资产处置方案(包括评估价格),由股东会决议

7)年终奖金分配方案,超额报销,董事会或者股东会决议

8)重大资金的出借和其他使用,由董事会或者股东会决议

而且,公司法第一百二十五条第二款规定,董事会表决时,经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。可见,勤勉履职和程序正义的重要性。

(四)重视文本化管理,有书面制度、有书面决议,保证确认有痕迹

(五)重视合规评价管理,保证追责、纠错够及时

每年进行合规评价,及时纠错,完善制度,在事情不严重的时候及时追责,防止更大的风险(刑事风险)发生。

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